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时间:2018-11-06 大峻网 手机版
汤某1984年至2000年任某市卷烟厂副厂长,2000年以后任该厂副厂长级协理员。1997年9月,其女儿从某烟草学校毕业后,分配到该厂劳动服务公司上班。1999年9月其女儿改随母姓,到某财税专科学校上学,2002年12月按学生分配到临县烟草……
专题: 不当得利返还案例分析 怎么让自己精力充沛 用什么壶烧水喝最健康 学校心理健康教育总结 

汤某1984年至2000年任某市卷烟厂副厂长,2000年以后任该厂副厂长级协理员。1997年9月,其女儿从某烟草学校毕业后,分配到该厂劳动服务公司上班。1999年9月其女儿改随母姓,到某财税专科学校上学,2002年12月按学生分配到临县烟草公司工作,2003年12月该卷烟厂政策性破产安置职工时,汤隐瞒其女儿重新上岗的事实,冒领其女儿一次性安置补偿费共计6万余元。2004年12月份,上级烟草分公司纪检部门接到群众举报找其谈话后,方才承认错误,将款退出。 

二、分歧意见 

在汤某的行为是否构成犯罪上存在以下意见分歧: 

(一)一种意见认为,汤利用其担任副厂级及副厂长协理员的职务之便,在其女儿不在岗的情况下,仍将其作为在职职工进行上报补偿,并且按规定在领取补偿款时必须有本人签字,而汤却代替其女儿将款领走,骗取公共财物,其行为已构成贪污罪。 

(二)汤某的行为属于贪污行为,但在案发前,即司法机关对其调查立案前已将该款退出,属于自律行为,对其不应作为犯罪处理,应有上级部门对其作党政纪处理。 

(三)汤的行为构不成贪污罪。因为企业破产时,汤已经不再担任领导职务,破产安置领导小组在上报名单时,由于工作疏忽,将汤之女也作为在岗职工上报,使其没有法律上的依据而得到补偿款。汤的行为属于民法上规定的不当得利,故应将不当得利款项退回和上缴国家即可。 

三、分析意见 

笔者认为,对于汤某的行为是否构成贪污罪,关键看汤冒领补偿款是否利用了职务之便。 

1、贪污罪规定的“利用职务之便” 是指行为人利用职务范围内主管支配、使用和具体负责经营管理公共财物所形成的便利条件。利用职务之便必须是以“职务”为前提和基础,所谓职务从法律意义上讲意味着获得一定的法定身份,代表国家集体或者社会团体执行一定的具有管理性质的事务.结合本案,应将汤的行为分成两个阶段来看。从前一个阶段来看,他让自己的女儿先“空岗”又改名上学、从新分配的事,从一定程度上讲,汤确实是利用了职务之便。试想,如果汤不是该厂的副厂长,其女儿如果长期的“空岗”,则该厂会按照有关劳动纪律,将其女儿除名,也不会存在后面的冒领之事.但从破产安置这段时间来看,汤已经从领导职位上退下来。破产安置有关事项,均有上级烟草分公司和本厂有关人员组成领导小组进行,汤不在领导小组内.汤和其他职工一样,也成为该企业的破产职工,对于破产安置小组有关人员,以及破产安置费的处置分配,他不具有任何职务上的管理职能,汤不具有主管、支配使用和具体经营管理破产安置费用的权力.其女儿之所以能作为在职职工上报,汤之所以能不经其女儿签名而领到钱,完全是由于破产安置小组有关人员传统的老好人思想作怪,不愿得罪人.碍于情面的结果,充其量汤的行为只能是利用本人职权和地位形成的便利条件。如按规定领款时必须由本人签字,而汤就利用以前曾经是厂领导的便利条件,有关人员没有认真按规章制度办事,让汤代其女儿将款领走.但这种利于职务上的便利条件,并不是严格意义上刑法规定的贪污罪规定的利用职务上的便利。所以汤的行为不符合贪污罪的构成要件,构不成贪污罪。 

2、认为汤的行为构成贪污罪,但在案发前已退款,应当对其作党纪、政纪处理的观点也不是正确的。对于该案发前的理解,不能作限制理解,不能仅理解为司法机关对其正式立案才能称为案发。两高于1989年11月6日发布的《关于执行(关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定)若干问题的解答》第二条,关于挪用公款罪的几个问题中,解释“未还”是指“案发前(被司法机关、主管部门或者有关单位发现前)未还”。可见两高以司法解释的形式,对案发前也作了明确解释,即被司法机关、主管部门或者有关单位发现前,而不是被司法机关正式立案才能成为案发。本案中,汤的行为被群众举报,纪检部门找其谈话后他才承认错误,将款退出,并不是其行为没有被有关机关发觉,发自内心地自觉主动地将款退出,所以其退款行为不能认定为是“案发前退款”。如果认定汤的行为构成贪污罪,而又因其退款情节而不作犯罪处理,只作党政纪处理显然是自相矛盾的。 

3、汤的行为属于我国民法规定的不当得利行为,我国民法规定的不当得利是指无法律上的原因而受利益,致使他人受损失的事实,不当得利成立的要件必须是:①一方取得财产利益,②一方受有损失,③取得利益与所受损失有因果关系,④没有法律上的根据。结合本案来看在上报破产安置职工名单时,由于有关工作人员的疏忽或者是碍于情面,不愿揭示老领导的女儿之“不在岗”的事实,结果将已在异地上岗的汤的女儿,也作为在岗职工上报.在上报过程中汤并没有利用职权或利用老关系去说情或干预此事.只是在名单公布后,汤看到有其女儿的名单,才临时起意,领取了这笔款。按有关破产安置的文件规定,汤不应该领取这笔款,而他却领取了这笔款,其行为完全属于民法规定的不当得利行为,他应该将不当得利返还给烟草公司即可。 

 

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